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劳务派遣存在的法律风险
作者:管理员    发布于:2015-12-14 14:26:21    文字:【】【】【
一、选择劳务派遣服务机构时的法律风险
  根据《劳动合同法》第92条的规定,给派遣员工造成损害的,用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。所以,用工单位选择劳务派遣单位的同时,也就是选择了劳动关系风险与责任的连带承担盟友。但这个盟友是否可以起到积极的作用,就要看用工企业的选择是否适当了。用工企业选择劳务派遣单位时,如若没有注意审查资质、经营能力等要件,那么一旦产生劳动纠纷,因为劳务派遣单位没有能力承担其应负的责任,就会依据“连带责任”的法定标准,将责任转移到用工企业身上。这样,用工企业非但没有实现减少用工风险的目的,反而给自己带来了更大的不可控风险,要给劳务派遣单位买单。
  在实际接触的案件中经常会有用工单位的HR诉苦,用工单位明明按照法律的规定与劳务派遣单位签订劳务派遣协议,在实际执行过程也及时将派遣员工的工资等支付给劳务派遣单位,可在发生劳动争议时往往坐在被告席上,且居然会被仲裁委或法院认定为与员工存在劳动关系。明明是劳务派遣关系怎么就成了劳动关系了呢?究其根本,乃劳务派遣单位不具备用工资质。在劳务派遣中,如果劳务派遣单位不具有用工雇主主体的资质,会产生派遣员工与实际用工单位之间存在何种法律关系的争议,但就目前司法实践来看,在大多数的情形下,劳动仲裁委或法院会认定派遣员工与实际用工单位存在劳动关系。由此可见选择劳务派遣服务机构的重要性。
  
  二、招聘员工时的法律风险
  由于是“招人的不用人,用人的不招人”,因此很多实际用工单位都不太放心让派遣服务机构去招聘人员。于是,在实务中,就普遍出现了这样的一种操作模式:由实际用工单位招工,招到合适人员以后,再由派遣服务机构与该员工签订劳动合同,建立劳动关系。在招聘的过程中,派遣公司告知应聘者其是根据实际用工单位的需求代替实际用工单位招聘某岗位以及招聘多少人的情形时有发生,或实际用工单位派人直接参与派遣公司的招聘过程,甚至不经派遣公司直接招聘派遣人员,殊不知这些操作模式带来的是招聘主体的不明确,进而带来的是劳动关系主体的混乱,造成派遣员工的认识错误。因为招聘一般是建立劳动法律关系的前提,用工单位参与了招聘就会使劳动者产生错误认识,认为与之建立劳动关系的就是用工企业,再加之其是在用工企业工作、甚至领薪的,所以就更会加重其错误认识,而在发生劳动纠纷时直接向用工企业要求权利。
  
  三、工资支付时的法律风险
  在我们碰到的案件中,部分实际用工单位在采用派遣用工时,出于种种考虑,未采取一定的技术措施自己直接向派遣员工发放工资。殊不知,工资的发放形式往往是认定事实劳动关系的最重要因素。一旦被认定事实劳动关系,就要承担雇主责任。那么,实际用人单位出于避免雇主责任而采取的劳务派遣用工形式就白白浪费了。
  工资支付中,另外一个比较大的法律风险就是,部分实际用工单位在与劳务派遣服务机构的协议中约定,派遣服务机构向员工支付工资,以实际用工单位向劳务派遣服务机构支付服务费用为前提。这很明显,是劳务派遣服务机构转嫁法律风险的一个条款。
  其实,这个条款应该是无效条款,因为这个条款已经违法了。根据我国劳动合同法和相关行政法规的规定,支付工资是法定的雇主责任,任何人不能以法定理由以外的情形为理由拒绝支付劳动者工资。
  虽然这是一个无效条款,但是一旦形成纠纷,若劳务派遣服务机构确实无法承担支付劳动者工资的责任,那么,作为实际用人单位,将很可能需要承担这一部分的劳动者工资。因为劳动者作为弱势群体,毕竟已经向实际用工单位提供了劳动力服务,实际用工单位也就有义务在劳务派遣机构无法支付工资的情况下向劳动者支付其应得的劳动报酬。
  
  四、劳务派遣单位不与派遣员工签订劳动合同的风险
   在这种情况下,因为派遣员工直接在用工企业工作,所以将会被视为用工企业与劳动者成就事实劳动关系,根据《劳动合同法》的规定,用工企业还将承担支付双倍工资以及超过一年与劳动者成就无固定期限劳动合同关系的风险。如案例二中的情形。
  
  五、规章制度冲突的法律风险
  根据《劳动合同法》的相关规定,企业必须重视起规章制度在调整企业与员工关系之间中的作用,在企业解雇员工、对员工日产管理等方面都见到了规章制度的身影。规章制度已经成为劳动纠纷解决的依据之一。在劳务派遣中实际用工单位要求派遣员工遵守其规章制度是其进行生产经营的必须要求,但是实际用工单位与劳务派遣服务机构的规章制度不可能完全一致,总会存在或多或少的冲突。
  
  六、出资培训与服务期约定的风险
  当用工单位需要出资培训派遣劳动者时,往往不清楚该与谁签订协议。与劳务派遣单位签订,因涉及第三方(派遣员工)的服务期义务,所以该约定对派遣员工并不具有约束力;与派遣员工签订,因其并不是用工企业的雇员,所以也不符合法律上关于服务期协议主体应当是雇主与雇员关系的前提。
  比如上文中的案例三,该跨国企业公司虽然与派遣员工签订了培训协议,约定了服务期,但当该派遣员工反悔拒绝履行义务时,该跨国企业公司申请仲裁,却得不到仲裁的支持。这是由于该跨国企业公司只是实际用工单位,而非法律上的用人单位,故无权与派遣员工约定服务期。
  如果案例三中,该跨国企业公司与劳务派遣单位在《派遣协议》中约定彭某(派遣员工)的服务期,是否可行呢?这就涉及到了合同的相对性的问题。因为协议的当事人该跨国企业公司与某知名劳务派遣公司南京分公司约定合同条款,却给合同的第三人--彭某设定了义务。根据合同的相对性原则,显然此条款对于彭某来说是没有任何拘束力的。
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